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对《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定（征求意见稿）》的意见和建议
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工伤保险条例
征求意见
重庆、贵州部分法官、律师、学者
对《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定（征求意见稿）》的
意见和建议
统稿：重庆市圣必德律师事务所律师 杨维科
执笔：贵州省大方县人民法院审监庭 杜若英
西南大学法学院 潘建兴
重庆、贵州部分法官、律师、学者工伤保险条例课题组
二00九年八月十日
重庆、贵州部分法官、律师、学者
对《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定（征求意见稿）》的
意见和建议
国务院法制办公室：
贵办对《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见，充分说明了上层政治家们以民生为要，已经充分注意到工伤保险纠纷司法裁判案例极不统一所造成的不良社会效果，决定对条例进行修改并公开征求意见。既如此，就应当从根本上解决问题，力求所修改的工伤保险条例臻于完善。
重庆、贵州长期注视工伤保险问题的部分法官、律师、学者很受鼓舞，并为此专门成立了课题组，组织专题讨论，从直接经办的工伤保险纠纷案例中发现问题，寻求解决问题的办法。可以说，只有亲自到基层一线经手办案，才能对工伤保险条例的得失获得准确的认知！
我们认为：《工伤保险条例》存在以下根本缺陷：
第一，《工伤保险条例》只注重政府理赔渠道的修缮，却没有注重被拒绝在保险理赔大门外的工伤职工通过何种渠道获得救济的问题。
第二，没有授予工伤职工充分的救济手段和权利，没有注意由工伤职工行使权利来制衡相对人以达到社会利益制衡的最佳效果。
第三，工伤保险是否作为强制保险考虑？《工伤保险条例》犹疑，“征求意见稿”也处于犹疑状态。
为使新修改的《工伤保险条例》臻于完善，应当解决以上根本问题。目前，立法手段和技术，以及对修改条款的法理论证和部分地区已率先实践的效果，都表明我们多年的努力没有白费，特提出如下修改意见。
第一部分：总体思路
一、直接把工伤保险作为强制险，规定用人单位从与职工成立劳动关系之日起即应投保工伤险。不如此，人力资源和社会保障行政部门（包括保险理赔机构，并称为“有权机关”）强制收缴工伤保险费用和罚款就无依据。同时简化立法语言，把“应当参保而未参加工伤保险的用人单位”简化为“未参加工伤保险的用人单位”。
二、明晰两条救济渠道。
（一）已参保用人单位从申请工伤认定程序起进入政府核定工伤保险待遇的行政救济渠道（亦称“行政理赔渠道”）。
（二）未参保的用人单位的工伤职工，从申请工伤认定被告知用人单位没有参保之日起可以提请劳动争议仲裁或者向人民法院起诉而进入司法救济渠道。
三、授予工伤职工相应的救济手段和权利，以制衡相对人。
（一）授予工伤职工对有权机关不作为或滥用权力的行政诉讼权。
（二）授予工伤职工对不参保用人单位的简捷诉权（包括但不必前置劳动仲裁程序）。
在以上总体思路下，对《工伤保险条例》条款进行修改。
第二部分：对具体条款的修改。
一、没有对“征求意见稿”发表意见的，都表示赞同。
二、第四条三款修改为三、四两款：
“职工发生伤害事故后，用人单位应当采取措施使受到伤害的职工得到及时救治，对死亡职工进行善后处理，并在２４小时内以书面形式向统筹地区人力资源和社会保障行政部门报告。受到事故伤害的职工或其亲友、工会组织也可以书面形式报告。
人力资源和社会保障行政部门接报后，对于用人单位报告的，视情况决定是否赶赴事故现场调查取证，对于工伤职工个人报告的，应当及时赶赴现场调查核实，用人单位应当予以配合。”
［说明］实际工作中，用人单位发生工伤事故，往往是千方百计瞒报，即使已经参保的用人单位，也要作好各种准备后再择机报告。此时，利用工伤职工个人报告权利予以制衡，才能达到工伤事故得以及时、准确处理的效果。
人力资源和社会保障部门调查工伤事故，是其职责，及时赶赴现场调查取证、核实情况是其应履行义务，不应当存在去不去现场的争议。对于用人单位不报或者瞒报事故的，及时赶赴现场掌握情况就是必须的。
三、第六条修改为：
“人力资源和社会保障行政部门等机关制定工伤保险的政策、标准，应当举行有工会组织、用人单位代表、各行业职工和工伤职工代表参加的听证。”
［说明］工伤保险条例的核心权利义务人是工伤职工和用人单位，不征求、采纳职工特别是工伤职工的意见，不举行较为规范的听证，很难制定出切实可行的政策、标准。
四、修改第十四条第（六）项为第二款：
“在通常的上下班途中，受到事故伤害的，先认定为工伤，待事故处理对受伤害职工进行赔偿后，其金额低于工伤保险待遇的部分，由工伤保险基金进行补充赔偿。”
［说明］该条款实际已经在部分地区施行，效果颇佳，不宜直接取缔。
五、第十六条修改为：
“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或视同工伤：
（１）故意犯罪或者吸毒的；
（２）醉酒伤亡或者与职责无关的违反治安管理法伤亡的；
（３）自残或自杀的。
［说明］因履职需要临时采取措施导致过失犯罪而伤、亡的，例如用人单位因急需授意职工临时拦截车辆或无证驾驶车辆发生事故的，应当作工伤处理。与履职无关的治安管理案件经公安机关处理后不应认定为工伤。
六、第十七条第二款修改为：
“用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其亲友、工会组织自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以向用人单位所在地统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出工伤认定申请。因重伤不能自行提出申请，也无能力委托他人代理的，工伤认定申请期限从伤愈出院之日起算，因工伤死亡的，自其有权代理人知道或者应当知道时起算。
［说明］扩大工伤认定申请事务的主体范围，落实特殊情况下申请时效起算点。
七、在第十八条后增加一条作为第十九条：
“人力资源和社会保障行政部门接报工伤认定申请，应当登记备案，并在5日内决定是否予以受理。认为应当受理的，出具受理通知书，告知申请人注意事项；认为不予受理的，出具不予受理通知书，并说明理由。
用人单位未参加工伤保险不得作为不被受理的理由，但应在受理通知书中明确告知申请人用人单位未参加工伤保险，将不予核定工伤保险待遇等注意事项。工伤职工依据该事项可请求用人单位直接赔偿，用人单位拒不赔偿的，工伤职工可以向劳动仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院起诉。劳动仲裁机构或者人民法院受案后，对于尚未认定工伤的，可以根据劳动关系是否成立和本条例规定对是否构成工伤进行认定，作为裁判的基础事实。”
[说明]很多地方把用人单位未参加工伤保险，作为不予受理工伤认定申请的事由，工伤职工或其亲友、工会组织申请认定工伤不被受理，从源头上堵死了工伤职工获得工伤保险待遇的行政救济渠道！对此情况，全国司法裁判（包括劳动争议仲裁）出现严重混乱！一些地方指示工伤职工申请劳动仲裁，劳动仲裁机构因不被授予工伤认定职权而裁定劳动关系是否成立，然后回头委托工伤认定，由于权力机关工伤认定的基本职能仅为工伤行政理赔服务，因此，多数地方仍以未参保为由不予受理，少数地方认定工伤，进入劳动能力鉴定程序又因未参保，其鉴定费无来源而被拒绝鉴定！极少数地方统一鉴定后仍因为用人单位未参加工伤保险而拒绝给予工伤保险待遇，此时又进行劳动仲裁......如此繁复程序走完后，工伤保险待遇仍没有落实！有的地方指示工伤职工提起行政诉讼，新修改的征求意见稿也直接赋予工伤职工提起行政诉讼，但行政诉讼相对双方是工伤职工和权力机关，行政诉讼仅审查行政行为是否合法，权力机关核定工伤待遇的行为实质是保险理赔，须以用人单位参加工伤保险为前提条件，未参保用人单位的工伤保险费无从来源，因此，不受理工伤，不予工伤伤残鉴定，不核定工伤保险待遇的行政行为都有其事实和法律依据，工伤职工败诉几成必然——工伤职工依法反复走了多圈程序，最后以败诉告终——这是极其惨痛的！反映出我们自家社会机制不成熟、不完备！
由于工伤认定只是权力的分配问题，不涉及专业技术知识，因此，把已参保用人单位的工伤认定权利交予人力资源和社会保障门，专职为行政理赔服务。但是，工伤职工根据用人单位未参保的事实提起劳动仲裁或者诉讼后，尚未进行工伤认定的，明确规定由仲裁机构或者人民法院认定，并作为进一步裁判的基础事实，这才能大大简化程序，把拒不参加工伤保险用人单位按照工伤保险待遇项目、标准支付费用的义务很快落实下来，建立起运用工伤职工的合法权利制衡用人单位逃避工伤保险义务的社会机制，才能从根本上解决问题。
“征求意见稿”赋予工伤职工或者其他主体提起行政诉讼的权利，只在用人单位参保，工伤认定、劳动能力鉴定等程序正常开启闸门的条件下起作用，只对行政不作为或者滥用行政权力违法行政的条件下起作用。当用人单位未参加工伤保险而发生事故时，此时强制性工伤保险的行政行为尚未插入，只成立平等主体间损害与被损害的民事法律关系，只是其损害赔偿的项目、标准不得低于工伤保险项目、标准而已，因此，直接赋予工伤职工民事诉讼权利，且不须劳动仲裁前置，在法理上讲得通。给予工伤职工劳动仲裁请求权，仅是为比诉讼程序更快、更简捷的考虑。当然，经过劳动仲裁不服的，仍享有向人民法院起诉的权利。
八、第二十三条增加一款：
“劳动仲裁机构或者人民法院对于直接申请劳动仲裁或者直接提起诉讼的工伤职工，尚未进行劳动能力鉴定的，可以向用人单位所在地统筹区劳动能力鉴定委员会委托鉴定，该劳动能力鉴定委员会应当鉴定。仲裁机构或者人民法院也可以直接委托司法鉴定。”
[说明]此款与新增第十九条相呼应，可大大简化程序，确保一裁一诉见效，节省资源，提高社会功效。
九、第五十二条修改为：
“职工与用人单位发生工伤保险待遇方面的争议，用人单位参加工伤保险的，按照劳动争议案件处理；用人单位未参加工伤保险的，工伤职工可以申请劳动仲裁，也可以直接向人民法院提起诉讼。”
十、第五十五条第（一）项修改为：
“（一）接报工伤认定申请不予受理又不出具书面通知的，或者无正当理由不予受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的认定为工伤的；”
十一、“征求意见稿”第六十条修改为第六十二条共三款，建议新二款作如下修改：
未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，可以直接请求用人单位给付相当于工伤保险待遇项目和标准的费用，用人单位拒不给付的，工伤职工可以申请劳动仲裁或者直接向人民法院起诉，劳动仲裁机构或者人民法院根据本条例规定的工伤保险待遇项目、标准进行裁判。
[说明]原六十条虽规定了未参保单位工伤职工享有等同于工伤保险待遇的权利，但因工伤认定得不到受理，或者被拒绝参加劳动能力鉴定，最终被拒赔阻断了工伤职工行使权利的渠道，加之原条例没有考虑行政救济渠道之外的司法救济渠道，没有赋予工伤职工相应的仲裁请求权或者诉讼权，没有把未参保单位工伤认定权力分配给仲裁机构或者人民法院，致使原六十条规定基本上无法施行。因此，疏通劳动仲裁和诉讼的司法救济渠道，赋予工伤职工相应请求权提起司法程序，才能最终解决问题。
重庆、贵州部分法官、律师、学者课题组
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